A REVISÃO DE BENEFÍCIOS, A RECUPERÇÃO DE PERDAS, O SALDAMENTO E A BURLA À LEI COMPLEMENTAR 109/2001
Por Maria De Nazaré Melo Ribeiro, Terça, 30 de julho de 2013 às 04:31
O texto abaixo reflete, de forma “resumida” a história da Revisão de Benefícios e daRecuperação de Perdas, contendo, inclusive, transcrições da legislação e documentos pertinentes, pretendendo relatar, embora de forma sucinta, as ocorrências, haja vista a patente falta de Jurisprudência e Doutrina sobre o assunto, ante à própria especificidade deste, podendo ser utilizado por todos os colegas que assim o desejarem e fornecidos aos profissionais que demonstrarem interesse a respeito, sob a responsabilidade destes, valendo destacar a iminente prescrição, em novembro 2013. Cópia dos Regulamentos correspondentes (REG/Replan/Saldado 2006 e REG/Replan/Saldado 2008), além de outros dados, podem ser obtidos no site da FUNCEF (www.funcef.com.br). Nazaré Ribeiro.
A REVISÃO DE BENEFÍCIOS, A RECUPERÇÃO DE PERDAS, O SALDAMENTO E A BURLA À LEI COMPLEMENTAR 109/2001
Com relação ao Saldamento, há alguns aspectos que merecem ser destacados, para a efetiva compreensão do assunto.
Destarte, a Lei Complementar nº 109/2001, estabelece em seu artigo 20:
"Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos."
Por conseguinte, o REG/Replan/Saldado 2006 foi consequência direta do estabelecido na referida Lei Complementar, parágrafo 2º, eis que, "a não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos" – a partir de 2003 - era uma realidade que, por IMPOSIÇÃO LEGAL, exigia a “revisão obrigatória do plano de benefícios”.
Diante das circunstâncias, surgiu o REG/Replan/Saldado 2006, quando passou a viger o seu artigo 115, o qual tem o seguinte teor:
art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
Parágrafo Único – O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
Verifica-se, portanto, que objetivando evitar constantes alterações obrigatórias do “plano de benefícios”, em face de “não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos”, a FUNCEF achou por bem regulamentar a questão nos termos do artigo 115, supra transcrito,o qual, criou o Fundo para Revisão do Benefício Saldado – FRBS, “formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial”, determinando, assim, o percentual do superávit a ser utilizado para efeito de “Revisão de Benefícios” e estabelecendo no parágrafo único, as condições para tal, ou seja: que o montante da reserva correspondente atinja “1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.”
Portanto, trata-se de DIREITO ADQUIRIDO, bastando, para o pagamento consequente, a existência de superávit e que o valor do FRBS seja igual ou maior que 1% da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO - RBS, após a apuração do resultado do exercício.
Assim, com base no dispositivo acima transcrito, foram pagos, em 2007 e 2008, referente aos Balanços de 2006 e 2007, respectivamente, os percentuais de 3,54% e 5,35%, como “Revisão de Benefícios”, em atendimento à previsão legal em referência.
Outrossim, ainda em conformidade com o REG/Replan/Saldado 2006, foram efetivados os pagamentos dos percentuais de 9% e 4% (artigos 85 e 120), ambos como incentivo à opção pelo Saldamento.
Vale ressaltar que, em face da existência de “PERDAS”, no período de 01.09.1995 a 31.08.2001, consequentes da política econômica adotada no País e da falta da Paridade obrigatória entre ativos e aposentados, foi formado um “Grupo de Trabalho”, constituído por aposentados e empregados da FUNCEF, com o objetivo de apurar as referidas “PERDAS”, sendo certo, por evidência, que tal apuração não se confundia nem se confunde com a “Revisão de Benefícios”, eis que tais “PERDAS” apuradas tiveram por base, como indicado, um período bem anterior ao Saldamento, o qual teve como respaldo resguardar, exatamente, a paridade entre ativos e aposentados no mesmo período, visto que estes não foram beneficiados pelos vários abonos e demais salários indiretos pagos aos ativos e não repassados aos mesmos aposentados, em que pese a paridade obrigatória na época, acarretando diferenças notórias entre os salários e os benefícios respectivos.
Em consequência, após demorada tramitação do Processo correspondente, o qual passou pela FUNCEF, CAIXA e Órgãos Governamentais competentes, foi aprovada, em 07.11.2008, a Portaria nº 2.610/2008, abaixo transcrita, procedente da Secretaria de Previdência Complementar – SPC, atual PREVIC, sendo publicada no Diário Oficial da União – DOU de 10.11.2008, a saber:
“PORTARIA MPS/SPC/DETEC Nº 2.610, DE 07 DE NOVEMBRO DE 2008 - DOU DE 10/11/2008
A DIRETORA DE ANÁLISE TÉCNICA, no uso das atribuições que lhe confere o inciso I do art. 33, combinado com o art. 74, ambos da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, o inciso I, do art. 12 do Anexo I ao Decreto nº 6.417, de 31 de março de 2008, considerando as manifestações técnicas exaradas no Processo MPAS Nº 301.837/79, às folhas, sob o comando Nº 331605643/2008, resolve:
Art. 1º Aprovar, nos termos da Análise Técnica Nº 682/SPC/DETC/CGAT, de 30/10/2008, as alterações propostas para o Regulamento do Plano de Benefícios REG/REPLAN, CNPB Nº 1977.0002-74, administrado pela FUNCEF - Fundação dos Economiários Federais. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. MARIA ESTER VERAS”
Em razão do exposto e considerando que a “Recuperação de Perdas”, passou a constituir um Direito Adquirido autônomo, posto que proveniente de situação absolutamente distinta daquela que deu causa à “Revisão de Benefícios’, no mesmo ano de 2008, o REG/Replan/Saldado 2006 foi alterado, passando a viger o REG/Replan/Saldado 2008, o qual tem como única alteração ao Regulamento anterior a inserção no artigo 115, supracitado, do parágrafo segundo, passando o parágrafo único à condição de parágrafo primeiro. Destarte, o mencionado artigo 115, passou a ter a seguinte redação:
“Art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formada pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
§ 1° - O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
§ 2° - Em caráter excepcional e transitório, a constituição do fundo de que trata o caput corresponderá a até 90% (noventa por cento) do resultado financeiro que exceder a meta atuarial no exercício, até que o reajuste do beneficio, nos termos do parágrafo 1º atinja o percentual correspondente ao INPC/IBGE acumulado entre 01/09/1995 a 31/08/2001, descontados os reajustes concedidos a partir de setembro/2006, com exceção dos reajustes do ÍNDICE DO PLANO.”
Constata-se, pelo exposto, que a “Recuperação de Perdas”, além de utilizar, excepcional e transitoriamente, o percentual de 50%, direito adquirido destinado à “Revisão de Benefícios”, utilizará, ainda, “até 40%” do superávit, o qual também passará a compor o Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO – FRBS, totalizando este “até 90%”, para repasse integral, ou seja, “até 90%” do superávit, para a “Recuperação de Perdas”.
No mesmo parágrafo, foram destinados, outrossim, em caráter retroativo, os percentuais de 3,54%, 5,35%, 9% e 4%, os dois primeiros já pagos como “Revisão de Benefícios”, e os dois últimos, pagos como “Incentivos ao Saldamento”, tudo, segundo explicitado, para acelerar o pagamento da “Recuperação de Perdas”.
Destarte, o caráter “excepcional e transitório” da utilização de até 90% do superávit, depositado no FRBS, para efeito de pagamento das PERDAS, significa a “suspensão” do pagamento da “Revisão de Benefícios”, haja vista a inclusão dos 50% do superávit, destinados a esta, resultando em supressão do direito adquirido respectivo e consequente infringência à Constituição Federal, até porque não foi explicitada a forma como seriam pagos os percentuais “emprestados” da “Revisão de Benefícios”, os quais passaram a constituir-se em novas PERDAS, sendo certo que tal disposição reguladora significa trocar “seis por meia dúzia”, sem nenhuma justificativa plausível, além de contrariar a legislação existente, ignorando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, não se podendo afastar, decerto, no caso concreto, a possibilidade iminente de prescrição
Em consequência, restou instalado o “caos” no pagamento dos benefícios da FUNCEF, visto que a “Revisão de Benefícios” que vinha sendo corretamente paga, restou sem nenhum pagamento, portanto, em patente desobediência ao artigo 20, parágrafo 2º, da Lei Complementar 109/2001: “§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.” Logo, a “regulamentação”, contida no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, é ilegal por caracterizar desobediência evidente à Lei Complementar nº 109/2001, com a agravante de “desfazer” obrigação cogente advinda da mesma Lei Complementar, ou seja, o direito adquirido à “Revisão de Benefícios”.
Todavia, a partir de então, foram pagos os percentuais de 1,08% e 2,33%, ambos como “Recuperação de Perdas”, ou seja, com base no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, o que torna sem efeito o pretenso cumprimento da obrigação, haja vista restar caracterizada a nulidade/anulação/inexistência de tal “regulamentação” imprópria, até por ir de encontro à própria Lei Complementar que deu origem ao direito adquirido correspondente, no caso a “Revisão de Benefícios”,considerando-se que tais percentuais advieram, tão somente, dos 50% do superávit depositados no FRBS, eis que, os até 40%, que totalizariam até 90%, JAMAIS FORAM DEPOSITADOS NO FRBS, CONSTITUINDO-SE O MESMO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 115 DO REG/REPLAN/SALDADO 2008, EM “LETRA MORTA”, ANTE A PATENTE FALTA DE CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO “SINE QUA NON” PARA O PAGAMENTO PRETENDIDO, I.E. O DEPÓSTO, NO FRBS, DE “ATÉ 40%” DO SUPERÁVIT QUE, SOMADO AOS 50% DA REVISÃO DE BENEFÍCIOS, TOTALIZARIAM OS “ATÉ 90%” NECESSÁRIOS PARA LEGITIMAR O PAGAMENTO DA “RECUPERAÇÃO DE PERDAS”.
Aliás, sobre o assunto, tanto o REG/Replan/Saldado 2006 como o REG/Replan/Saldado 2008 são taxativos ao determinar no artigo 125, o seguinte:
“Art. 125 - As alterações deste Plano não poderão contrariar as finalidades da FUNCEF nem reduzir BENEFÍCIO já concedido.
Parágrafo único - Não se considerará redução de BENEFÍCIO quando a redução decorrer de revisão de erro material.”
Posto isso, percebe-se, claramente, sem maiores delongas, que a FUNCEF FOI DE ENCONTRO ao seu próprio Regulamento, eis que “repassou” todos os percentuais já pagos como “Revisão de Benefícios” e “Incentivos ao Saldamento”, para a “Recuperação de Perdas”, transgredindo, assim, o referido artigo 125, transcrito acima, considerando-se que se trata, sem sombra de dúvida, de redução de benefícios já concedidos, oriundos de direito adquirido autônomo e que, por evidência, não se confunde com o benefício atinente às “perdas”, visto que estas, como o próprio nome diz, advêm de ganhos não repassados, portanto benefícios não pagos, enquanto a “Revisão de Benefícios”, na espécie, diz respeito a GANHOS REAIS efetivamente pagos, constituindo-se , destarte, em ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO, PORTANTO COM RESGUARDO CONSTITUCIONAL, CONFORME DETERMINA O ARTIGO 5°, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A SABER:– “A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA”, VERIFICANDO-SE, NO CASO CONCRETO, INFRINGÊNCIA DUPLA E NOTÓRIA INCONTESTÁVEL, HAJA VISTA A DESOBEDIÊNCIA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO.
Vale destacar, ainda, sobre o mesmo assunto,que o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO da “Recuperação de Perdas”, só se deu através da Portaria n° 2.610/2008 e consequente surgimento do REG/Replan/Saldado 2008, PORÉM, SEM EFEITO RETROATIVO, sendo inconcebível o repasse de valores devidos e pagos há mais de 02 anos para satisfazer obrigações diversas que, em conformidade com o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO extemporâneo, sequer existiam na época dos pagamentos então pretensamente repassados, restando descaracterizado, até por uma questão contábil, além de jurídica, o pseudo repasse para a “Recuperação de Perdas”, tendo em vista que esta só passou a viger a partir da publicação da Portaria 2.610/2008.
Data máxima vênia, porém, normalmente, em casos de retroatividade, a norma retroage para alcançar uma situação jurídica anterior, enquanto que, no caso concreto, é a situação jurídica reconhecida, sem efeito retroativo, que se desloca em parte no tempo, para alcançar norma específica, relativa a uma situação inteiramente diversa e autônoma, deixando-a esvaziada, em que pese se tratar de direito adquirido, resguardado por ato jurídico perfeito e acabado.
Como não bastasse, o artigo 126, de ambos os Regulamentos (REG/Replan/Saldado 2006 e REG/Replan/Saldado 2008), estabelece:
“Art. 126 - Sem prejuízo do BENEFÍCIO, PRESCREVE EM 5 (CINCO) ANOS o direito as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.” (Destaquei)
Por via de consequência, observa-se o seguinte:
Conforme já restou esclarecido, à saciedade, a “revisão obrigatória do plano de benefícios da FUNCEF’, resultando no REG/Replan/Saldado 2006, adveio da não utilização da reserva especial, por três exercícios consecutivos, consoante determina o parágrafo 2º do artigo 20 da Lei Complementar nº 109/2001, sendo certo que o artigo 115, do mesmo Regulamento tratou, expressamente, do assunto, conforme transcrição acima.
Destarte, o artigo em referência regulamentou, no âmbito da FUNCEF, a utilização da referida reserva, quando for o caso, de forma anual, após o Balanço, desde que preenchidas as condições indicadas no mesmo dispositivo, objetivando evitar que situações do tipo se repetissem, obrigando, assim, nova revisão do plano de benefícios.
Como consequência direta do mesmo artigo 115, supracitado, foram concedidos, aos optantes do benefício saldado, os percentuais de 3,54%, referente ao ano de 2006, pago em 2007, e 5,35%, relativo ao ano de 2007, pago em 2008. Cabendo ressaltar, que por força dos artigos 85 e 120 do Regulamento em referência, foram pagos, por ocasião do Saldamento, respectivamente, os percentuais de 9% e 4%.
Ocorre que, com a dita transferência dos percentuais acima mencionados para a “Recuperação de Perdas”, alcançando um período em que esta sequer havia sido reconhecida administrativamente, restou esvaziada a “Revisão de Benefícios”, sendo que tal esvaziamento acarretou, em consequência, o não cumprimento do parágrafo segundo do artigo 20 da Lei Complementar n° 109/2001, tornando a mesma “Revisão de Benefícios”, bem como os incentivos ao Saldamento, passíveis de pagamento imediato, com os acréscimos devidos, observados, também, os demais percentuais pagos, de 1,08% e 2,33%, como “Recuperação de Perdas”, oriundos do superávit, porém restritos exclusivamente aos 50% concernentes à “Revisão de Benefícios”. ..
Portanto, considerando as peculiaridades inerentes ao caso concreto, especialmente o fato de que a FUNCEF não depositou no FRBS nenhum percentual relativo aos “até 40%” do superávit, para a `”Recuperação de Perdas”, limitando-se a utilizar tão somente os 50% do superávit, reservados legalmente para a “Revisão de Benefícios”, resta clara a falta de cumprimento, na situação fática, da obrigação assumida, tornando sem efeito, ante o claro descumprimento, o parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, em face da notória falta de legitimidade, haja vista o não cumprimento da obrigação principal, i.e, o depósito de “até 40%” do superávit, no FRBS, e, em consequência, a apropriação indevida, como explicitado, dos 50% referentes à “Revisão de Benefícios”, o que torna sem objetivo a alteração respectiva, considerando-se que, da forma como procedido, tornou-se desproposital e antijurídica a transferência pretendida.
Nessa concepção e tendo em vista o não cumprimento do contido no parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, forçoso é admitir que a FUNCEF ignorou o parágrafo concernente à “Recuperação de Perdas”, salvo no tocante à denominação, que sequer consta no parágrafo 2º e que, dependendo das circunstâncias, volta a ser denominada, pela mesma FUNCEF, de “Revisão de Benefícios”, demonstrando a inconsequência da situação.
Consequentemente, forçoso também é considerar que os pagamentos efetivamente efetuados não abrangem a “Recuperação de Perdas”, e sim a “Revisão de Benefícios”, estando, inclusive, em estrita conformidade, até o momento, com a regulamentação desta, dizendo respeito exclusiva e exatamente aos 50% do superávit, como previsto no artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2006, bem como aos Incentivos ao Saldamento, pagos em cumprimento ao Regulamento em referência.
Ante o exposto, tratando-se a “RECUPERAÇÃO DE PERDAS” de um direito adquirido reconhecido administrativamente mediante Portaria, traduzindo, assim, um “ato jurídico perfeito e acabado”, faz-se mister o seu efetivo pagamento, apurado e aprovado como 49,15%, pendente de atualização, ante o tempo decorrido, para efeito de legitimação da situação atual, contrária aos mais basilares princípios de direito e deveras desrespeitoso para com todos aqueles que optaram pelo Saldamento e não estavam na ativa no período indicado ou em parte dele (01.09.1995 a 31.08.2001), considerando-se a notória falta da paridade obrigatória.
Convém destacar que o percentual de 49,15%, da “Recuperação de Perdas”, foi calculado pelo INPC, pelo “Grupo de Trabalho”, por ocasião do Relatório que precedeu a Portaria respectiva, tão somente para efeito de vinculação ao débito apurado, o qual permaneceu estagnado, sem quaisquer atualizações, tendo a FUNCEF informado um débito atual de menos de 20%, em face da apropriação dos índices relativos à “Revisão de Benefícios” e aos “Incentivos ao Saldamento”, sendo certo que tal débito, resultante das mencionadas deduções indevidas, ainda que considerado, o que se admite “ad argumentandum tantum”, não condiz com a realidade, eis que jamais foi corrigido monetariamente...
Por pertinência, é de bom alvitre lembrar que, em quaisquer casos, a PRESCRIÇÃO é de 05 (cinco) anos, contados da data da publicação no DOU da citada Portaria, ou seja, 09.11.2008, sendo, na minha concepção, ação de competência da Justiça Comum Estadual, contra a FUNCEF, tudo em conformidade com o artigo 126, de ambos os Regulamentos, antes transcrito.
Vale ressaltar que este tipo de assunto, além de novo é especifico, sendo necessária a criação de Jurisprudência a respeito, até porque, pelas mesmas razões, a Doutrina praticamente inexiste, na espécie, valendo ter em mente que a tramitação do processo deve ser longa, chegando ao Supremo Tribunal Federal - STF, se for o caso, ou ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, se a questão for considerada infraconstitucional.
Em razão das peculiaridades, a questão deve envolver perícia técnica, o que requer a formulação dos quesitos respectivos, se possível com antecedência, haja vista o desvirtuamento existente, cabendo destacar que a “justificativa” usada pela FUNCEF, no sentido de que o superávit, no caso, é calculado antes do resultado do Balanço, não justifica absolutamente nada, pois em caso de déficit, o superávit será imediatamente utilizado para cobri-lo, não sendo razoável, desvinculá-lo do Balanço, como pretendido...
É o meu entendimento sobre o tema.
Cordialmente
Maria de Nazaré de Melo Ribeiro
Natal, 29.07.2013.
Com relação ao Saldamento, há alguns aspectos que merecem ser destacados, para a efetiva compreensão do assunto.
Destarte, a Lei Complementar nº 109/2001, estabelece em seu artigo 20:
"Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos."
Por conseguinte, o REG/Replan/Saldado 2006 foi consequência direta do estabelecido na referida Lei Complementar, parágrafo 2º, eis que, "a não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos" – a partir de 2003 - era uma realidade que, por IMPOSIÇÃO LEGAL, exigia a “revisão obrigatória do plano de benefícios”.
Diante das circunstâncias, surgiu o REG/Replan/Saldado 2006, quando passou a viger o seu artigo 115, o qual tem o seguinte teor:
art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
Parágrafo Único – O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
Verifica-se, portanto, que objetivando evitar constantes alterações obrigatórias do “plano de benefícios”, em face de “não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos”, a FUNCEF achou por bem regulamentar a questão nos termos do artigo 115, supra transcrito,o qual, criou o Fundo para Revisão do Benefício Saldado – FRBS, “formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial”, determinando, assim, o percentual do superávit a ser utilizado para efeito de “Revisão de Benefícios” e estabelecendo no parágrafo único, as condições para tal, ou seja: que o montante da reserva correspondente atinja “1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.”
Portanto, trata-se de DIREITO ADQUIRIDO, bastando, para o pagamento consequente, a existência de superávit e que o valor do FRBS seja igual ou maior que 1% da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO - RBS, após a apuração do resultado do exercício.
Assim, com base no dispositivo acima transcrito, foram pagos, em 2007 e 2008, referente aos Balanços de 2006 e 2007, respectivamente, os percentuais de 3,54% e 5,35%, como “Revisão de Benefícios”, em atendimento à previsão legal em referência.
Outrossim, ainda em conformidade com o REG/Replan/Saldado 2006, foram efetivados os pagamentos dos percentuais de 9% e 4% (artigos 85 e 120), ambos como incentivo à opção pelo Saldamento.
Vale ressaltar que, em face da existência de “PERDAS”, no período de 01.09.1995 a 31.08.2001, consequentes da política econômica adotada no País e da falta da Paridade obrigatória entre ativos e aposentados, foi formado um “Grupo de Trabalho”, constituído por aposentados e empregados da FUNCEF, com o objetivo de apurar as referidas “PERDAS”, sendo certo, por evidência, que tal apuração não se confundia nem se confunde com a “Revisão de Benefícios”, eis que tais “PERDAS” apuradas tiveram por base, como indicado, um período bem anterior ao Saldamento, o qual teve como respaldo resguardar, exatamente, a paridade entre ativos e aposentados no mesmo período, visto que estes não foram beneficiados pelos vários abonos e demais salários indiretos pagos aos ativos e não repassados aos mesmos aposentados, em que pese a paridade obrigatória na época, acarretando diferenças notórias entre os salários e os benefícios respectivos.
Em consequência, após demorada tramitação do Processo correspondente, o qual passou pela FUNCEF, CAIXA e Órgãos Governamentais competentes, foi aprovada, em 07.11.2008, a Portaria nº 2.610/2008, abaixo transcrita, procedente da Secretaria de Previdência Complementar – SPC, atual PREVIC, sendo publicada no Diário Oficial da União – DOU de 10.11.2008, a saber:
“PORTARIA MPS/SPC/DETEC Nº 2.610, DE 07 DE NOVEMBRO DE 2008 - DOU DE 10/11/2008
A DIRETORA DE ANÁLISE TÉCNICA, no uso das atribuições que lhe confere o inciso I do art. 33, combinado com o art. 74, ambos da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, o inciso I, do art. 12 do Anexo I ao Decreto nº 6.417, de 31 de março de 2008, considerando as manifestações técnicas exaradas no Processo MPAS Nº 301.837/79, às folhas, sob o comando Nº 331605643/2008, resolve:
Art. 1º Aprovar, nos termos da Análise Técnica Nº 682/SPC/DETC/CGAT, de 30/10/2008, as alterações propostas para o Regulamento do Plano de Benefícios REG/REPLAN, CNPB Nº 1977.0002-74, administrado pela FUNCEF - Fundação dos Economiários Federais. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. MARIA ESTER VERAS”
Em razão do exposto e considerando que a “Recuperação de Perdas”, passou a constituir um Direito Adquirido autônomo, posto que proveniente de situação absolutamente distinta daquela que deu causa à “Revisão de Benefícios’, no mesmo ano de 2008, o REG/Replan/Saldado 2006 foi alterado, passando a viger o REG/Replan/Saldado 2008, o qual tem como única alteração ao Regulamento anterior a inserção no artigo 115, supracitado, do parágrafo segundo, passando o parágrafo único à condição de parágrafo primeiro. Destarte, o mencionado artigo 115, passou a ter a seguinte redação:
“Art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formada pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
§ 1° - O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
§ 2° - Em caráter excepcional e transitório, a constituição do fundo de que trata o caput corresponderá a até 90% (noventa por cento) do resultado financeiro que exceder a meta atuarial no exercício, até que o reajuste do beneficio, nos termos do parágrafo 1º atinja o percentual correspondente ao INPC/IBGE acumulado entre 01/09/1995 a 31/08/2001, descontados os reajustes concedidos a partir de setembro/2006, com exceção dos reajustes do ÍNDICE DO PLANO.”
Constata-se, pelo exposto, que a “Recuperação de Perdas”, além de utilizar, excepcional e transitoriamente, o percentual de 50%, direito adquirido destinado à “Revisão de Benefícios”, utilizará, ainda, “até 40%” do superávit, o qual também passará a compor o Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO – FRBS, totalizando este “até 90%”, para repasse integral, ou seja, “até 90%” do superávit, para a “Recuperação de Perdas”.
No mesmo parágrafo, foram destinados, outrossim, em caráter retroativo, os percentuais de 3,54%, 5,35%, 9% e 4%, os dois primeiros já pagos como “Revisão de Benefícios”, e os dois últimos, pagos como “Incentivos ao Saldamento”, tudo, segundo explicitado, para acelerar o pagamento da “Recuperação de Perdas”.
Destarte, o caráter “excepcional e transitório” da utilização de até 90% do superávit, depositado no FRBS, para efeito de pagamento das PERDAS, significa a “suspensão” do pagamento da “Revisão de Benefícios”, haja vista a inclusão dos 50% do superávit, destinados a esta, resultando em supressão do direito adquirido respectivo e consequente infringência à Constituição Federal, até porque não foi explicitada a forma como seriam pagos os percentuais “emprestados” da “Revisão de Benefícios”, os quais passaram a constituir-se em novas PERDAS, sendo certo que tal disposição reguladora significa trocar “seis por meia dúzia”, sem nenhuma justificativa plausível, além de contrariar a legislação existente, ignorando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, não se podendo afastar, decerto, no caso concreto, a possibilidade iminente de prescrição
Em consequência, restou instalado o “caos” no pagamento dos benefícios da FUNCEF, visto que a “Revisão de Benefícios” que vinha sendo corretamente paga, restou sem nenhum pagamento, portanto, em patente desobediência ao artigo 20, parágrafo 2º, da Lei Complementar 109/2001: “§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.” Logo, a “regulamentação”, contida no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, é ilegal por caracterizar desobediência evidente à Lei Complementar nº 109/2001, com a agravante de “desfazer” obrigação cogente advinda da mesma Lei Complementar, ou seja, o direito adquirido à “Revisão de Benefícios”.
Todavia, a partir de então, foram pagos os percentuais de 1,08% e 2,33%, ambos como “Recuperação de Perdas”, ou seja, com base no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, o que torna sem efeito o pretenso cumprimento da obrigação, haja vista restar caracterizada a nulidade/anulação/inexistência de tal “regulamentação” imprópria, até por ir de encontro à própria Lei Complementar que deu origem ao direito adquirido correspondente, no caso a “Revisão de Benefícios”,considerando-se que tais percentuais advieram, tão somente, dos 50% do superávit depositados no FRBS, eis que, os até 40%, que totalizariam até 90%, JAMAIS FORAM DEPOSITADOS NO FRBS, CONSTITUINDO-SE O MESMO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 115 DO REG/REPLAN/SALDADO 2008, EM “LETRA MORTA”, ANTE A PATENTE FALTA DE CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO “SINE QUA NON” PARA O PAGAMENTO PRETENDIDO, I.E. O DEPÓSTO, NO FRBS, DE “ATÉ 40%” DO SUPERÁVIT QUE, SOMADO AOS 50% DA REVISÃO DE BENEFÍCIOS, TOTALIZARIAM OS “ATÉ 90%” NECESSÁRIOS PARA LEGITIMAR O PAGAMENTO DA “RECUPERAÇÃO DE PERDAS”.
Aliás, sobre o assunto, tanto o REG/Replan/Saldado 2006 como o REG/Replan/Saldado 2008 são taxativos ao determinar no artigo 125, o seguinte:
“Art. 125 - As alterações deste Plano não poderão contrariar as finalidades da FUNCEF nem reduzir BENEFÍCIO já concedido.
Parágrafo único - Não se considerará redução de BENEFÍCIO quando a redução decorrer de revisão de erro material.”
Posto isso, percebe-se, claramente, sem maiores delongas, que a FUNCEF FOI DE ENCONTRO ao seu próprio Regulamento, eis que “repassou” todos os percentuais já pagos como “Revisão de Benefícios” e “Incentivos ao Saldamento”, para a “Recuperação de Perdas”, transgredindo, assim, o referido artigo 125, transcrito acima, considerando-se que se trata, sem sombra de dúvida, de redução de benefícios já concedidos, oriundos de direito adquirido autônomo e que, por evidência, não se confunde com o benefício atinente às “perdas”, visto que estas, como o próprio nome diz, advêm de ganhos não repassados, portanto benefícios não pagos, enquanto a “Revisão de Benefícios”, na espécie, diz respeito a GANHOS REAIS efetivamente pagos, constituindo-se , destarte, em ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO, PORTANTO COM RESGUARDO CONSTITUCIONAL, CONFORME DETERMINA O ARTIGO 5°, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A SABER:– “A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA”, VERIFICANDO-SE, NO CASO CONCRETO, INFRINGÊNCIA DUPLA E NOTÓRIA INCONTESTÁVEL, HAJA VISTA A DESOBEDIÊNCIA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO.
Vale destacar, ainda, sobre o mesmo assunto,que o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO da “Recuperação de Perdas”, só se deu através da Portaria n° 2.610/2008 e consequente surgimento do REG/Replan/Saldado 2008, PORÉM, SEM EFEITO RETROATIVO, sendo inconcebível o repasse de valores devidos e pagos há mais de 02 anos para satisfazer obrigações diversas que, em conformidade com o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO extemporâneo, sequer existiam na época dos pagamentos então pretensamente repassados, restando descaracterizado, até por uma questão contábil, além de jurídica, o pseudo repasse para a “Recuperação de Perdas”, tendo em vista que esta só passou a viger a partir da publicação da Portaria 2.610/2008.
Data máxima vênia, porém, normalmente, em casos de retroatividade, a norma retroage para alcançar uma situação jurídica anterior, enquanto que, no caso concreto, é a situação jurídica reconhecida, sem efeito retroativo, que se desloca em parte no tempo, para alcançar norma específica, relativa a uma situação inteiramente diversa e autônoma, deixando-a esvaziada, em que pese se tratar de direito adquirido, resguardado por ato jurídico perfeito e acabado.
Como não bastasse, o artigo 126, de ambos os Regulamentos (REG/Replan/Saldado 2006 e REG/Replan/Saldado 2008), estabelece:
“Art. 126 - Sem prejuízo do BENEFÍCIO, PRESCREVE EM 5 (CINCO) ANOS o direito as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.” (Destaquei)
Por via de consequência, observa-se o seguinte:
Conforme já restou esclarecido, à saciedade, a “revisão obrigatória do plano de benefícios da FUNCEF’, resultando no REG/Replan/Saldado 2006, adveio da não utilização da reserva especial, por três exercícios consecutivos, consoante determina o parágrafo 2º do artigo 20 da Lei Complementar nº 109/2001, sendo certo que o artigo 115, do mesmo Regulamento tratou, expressamente, do assunto, conforme transcrição acima.
Destarte, o artigo em referência regulamentou, no âmbito da FUNCEF, a utilização da referida reserva, quando for o caso, de forma anual, após o Balanço, desde que preenchidas as condições indicadas no mesmo dispositivo, objetivando evitar que situações do tipo se repetissem, obrigando, assim, nova revisão do plano de benefícios.
Como consequência direta do mesmo artigo 115, supracitado, foram concedidos, aos optantes do benefício saldado, os percentuais de 3,54%, referente ao ano de 2006, pago em 2007, e 5,35%, relativo ao ano de 2007, pago em 2008. Cabendo ressaltar, que por força dos artigos 85 e 120 do Regulamento em referência, foram pagos, por ocasião do Saldamento, respectivamente, os percentuais de 9% e 4%.
Ocorre que, com a dita transferência dos percentuais acima mencionados para a “Recuperação de Perdas”, alcançando um período em que esta sequer havia sido reconhecida administrativamente, restou esvaziada a “Revisão de Benefícios”, sendo que tal esvaziamento acarretou, em consequência, o não cumprimento do parágrafo segundo do artigo 20 da Lei Complementar n° 109/2001, tornando a mesma “Revisão de Benefícios”, bem como os incentivos ao Saldamento, passíveis de pagamento imediato, com os acréscimos devidos, observados, também, os demais percentuais pagos, de 1,08% e 2,33%, como “Recuperação de Perdas”, oriundos do superávit, porém restritos exclusivamente aos 50% concernentes à “Revisão de Benefícios”. ..
Portanto, considerando as peculiaridades inerentes ao caso concreto, especialmente o fato de que a FUNCEF não depositou no FRBS nenhum percentual relativo aos “até 40%” do superávit, para a `”Recuperação de Perdas”, limitando-se a utilizar tão somente os 50% do superávit, reservados legalmente para a “Revisão de Benefícios”, resta clara a falta de cumprimento, na situação fática, da obrigação assumida, tornando sem efeito, ante o claro descumprimento, o parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, em face da notória falta de legitimidade, haja vista o não cumprimento da obrigação principal, i.e, o depósito de “até 40%” do superávit, no FRBS, e, em consequência, a apropriação indevida, como explicitado, dos 50% referentes à “Revisão de Benefícios”, o que torna sem objetivo a alteração respectiva, considerando-se que, da forma como procedido, tornou-se desproposital e antijurídica a transferência pretendida.
Nessa concepção e tendo em vista o não cumprimento do contido no parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, forçoso é admitir que a FUNCEF ignorou o parágrafo concernente à “Recuperação de Perdas”, salvo no tocante à denominação, que sequer consta no parágrafo 2º e que, dependendo das circunstâncias, volta a ser denominada, pela mesma FUNCEF, de “Revisão de Benefícios”, demonstrando a inconsequência da situação.
Consequentemente, forçoso também é considerar que os pagamentos efetivamente efetuados não abrangem a “Recuperação de Perdas”, e sim a “Revisão de Benefícios”, estando, inclusive, em estrita conformidade, até o momento, com a regulamentação desta, dizendo respeito exclusiva e exatamente aos 50% do superávit, como previsto no artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2006, bem como aos Incentivos ao Saldamento, pagos em cumprimento ao Regulamento em referência.
Ante o exposto, tratando-se a “RECUPERAÇÃO DE PERDAS” de um direito adquirido reconhecido administrativamente mediante Portaria, traduzindo, assim, um “ato jurídico perfeito e acabado”, faz-se mister o seu efetivo pagamento, apurado e aprovado como 49,15%, pendente de atualização, ante o tempo decorrido, para efeito de legitimação da situação atual, contrária aos mais basilares princípios de direito e deveras desrespeitoso para com todos aqueles que optaram pelo Saldamento.
Convém destacar que o percentual de 49,15%, da “Recuperação de Perdas”, foi calculado pelo INPC, pelo “Grupo de Trabalho”, por ocasião do Relatório que precedeu a Portaria respectiva, tão somente para efeito de vinculação ao débito apurado, o qual permaneceu estagnado, sem quaisquer atualizações, tendo a FUNCEF informado um débito atual de menos de 20%, em face da apropriação dos índices relativos à “Revisão de Benefícios” e aos “Incentivos ao Saldamento”, sendo certo que tal débito, resultante das mencionadas deduções indevidas, ainda que considerado, o que se admite “ad argumentandum tantum”, não condiz com a realidade, eis que jamais foi corrigido monetariamente...
Por pertinência, é de bom alvitre lembrar que, em quaisquer casos, a PRESCRIÇÃO é de 05 (cinco) anos, contados da data da publicação no DOU da citada Portaria, ou seja, 09.11.2008, sendo, na minha concepção, ação de competência da Justiça Comum Estadual, contra a FUNCEF, tudo em conformidade com o artigo 126, de ambos os Regulamentos, antes transcrito.
Vale ressaltar que este tipo de assunto, além de novo é especifico, sendo necessária a criação de Jurisprudência a respeito, até porque, pelas mesmas razões, a Doutrina praticamente inexiste, na espécie, valendo ter em mente que a tramitação do processo deve ser longa, chegando ao Supremo Tribunal Federal - STF, se for o caso, ou ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, se a questão for considerada infraconstitucional.
Em razão das peculiaridades, a questão deve envolver perícia técnica, o que requer a formulação dos quesitos respectivos, se possível com antecedência, haja vista o desvirtuamento existente, cabendo destacar que a “justificativa” usada pela FUNCEF, no sentido de que o superávit, no caso, é calculado antes do resultado do Balanço, não justifica absolutamente nada, pois em caso de déficit, o superávit será imediatamente utilizado para cobri-lo, não sendo razoável, desvinculá-lo do Balanço, como pretendido...
É o meu entendimento sobre o tema.
Cordialmente
Maria de Nazaré de Melo Ribeiro
Natal, 29.07.2013.
Obs.: Peço vênia para retirar do texto acima, a parte final do parágrafo a seguir: Ante o exposto, tratando-se a “RECUPERAÇÃO DE PERDAS” de um direito adquirido reconhecido administrativamente mediante Portaria, traduzindo, assim, um “ato jurídico perfeito e acabado”, faz-se mister o seu efetivo pagamento, apurado e aprovado como 49,15%, pendente de atualização, ante o tempo decorrido, para efeito de legitimação da situação atual, contrária aos mais basilares princípios de direito e deveras desrespeitoso para com todos aqueles que optaram pelo Saldamento. (e não estavam na ativa no período indicado ou em parte dele (01.09.1995 a 31.08.2001), considerando-se a notória falta da paridade obrigatória.)
A retirada em referência teve por base o fato de que o Processo correspondente, de difícil acesso, inclui, ao que tudo indica, para efeito de "Recuperação de Perdas", todos os que optaram pelo Saldamento, independentemente da condição de ativos ou aposentados, em que pese a contradição no que diz respeito à ausência obrigatória de paridade efetiva, no período, no caso concreto... Natal, 04.08.2013. Nazaré Ribeiro.
A REVISÃO DE BENEFÍCIOS, A RECUPERÇÃO DE PERDAS, O SALDAMENTO E A BURLA À LEI COMPLEMENTAR 109/2001
Com relação ao Saldamento, há alguns aspectos que merecem ser destacados, para a efetiva compreensão do assunto.
Destarte, a Lei Complementar nº 109/2001, estabelece em seu artigo 20:
"Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos."
Por conseguinte, o REG/Replan/Saldado 2006 foi consequência direta do estabelecido na referida Lei Complementar, parágrafo 2º, eis que, "a não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos" – a partir de 2003 - era uma realidade que, por IMPOSIÇÃO LEGAL, exigia a “revisão obrigatória do plano de benefícios”.
Diante das circunstâncias, surgiu o REG/Replan/Saldado 2006, quando passou a viger o seu artigo 115, o qual tem o seguinte teor:
art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
Parágrafo Único – O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
Verifica-se, portanto, que objetivando evitar constantes alterações obrigatórias do “plano de benefícios”, em face de “não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos”, a FUNCEF achou por bem regulamentar a questão nos termos do artigo 115, supra transcrito,o qual, criou o Fundo para Revisão do Benefício Saldado – FRBS, “formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial”, determinando, assim, o percentual do superávit a ser utilizado para efeito de “Revisão de Benefícios” e estabelecendo no parágrafo único, as condições para tal, ou seja: que o montante da reserva correspondente atinja “1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.”
Portanto, trata-se de DIREITO ADQUIRIDO, bastando, para o pagamento consequente, a existência de superávit e que o valor do FRBS seja igual ou maior que 1% da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO - RBS, após a apuração do resultado do exercício.
Assim, com base no dispositivo acima transcrito, foram pagos, em 2007 e 2008, referente aos Balanços de 2006 e 2007, respectivamente, os percentuais de 3,54% e 5,35%, como “Revisão de Benefícios”, em atendimento à previsão legal em referência.
Outrossim, ainda em conformidade com o REG/Replan/Saldado 2006, foram efetivados os pagamentos dos percentuais de 9% e 4% (artigos 85 e 120), ambos como incentivo à opção pelo Saldamento.
Vale ressaltar que, em face da existência de “PERDAS”, no período de 01.09.1995 a 31.08.2001, consequentes da política econômica adotada no País e da falta da Paridade obrigatória entre ativos e aposentados, foi formado um “Grupo de Trabalho”, constituído por aposentados e empregados da FUNCEF, com o objetivo de apurar as referidas “PERDAS”, sendo certo, por evidência, que tal apuração não se confundia nem se confunde com a “Revisão de Benefícios”, eis que tais “PERDAS” apuradas tiveram por base, como indicado, um período bem anterior ao Saldamento, o qual teve como respaldo resguardar, exatamente, a paridade entre ativos e aposentados no mesmo período, visto que estes não foram beneficiados pelos vários abonos e demais salários indiretos pagos aos ativos e não repassados aos mesmos aposentados, em que pese a paridade obrigatória na época, acarretando diferenças notórias entre os salários e os benefícios respectivos.
Em consequência, após demorada tramitação do Processo correspondente, o qual passou pela FUNCEF, CAIXA e Órgãos Governamentais competentes, foi aprovada, em 07.11.2008, a Portaria nº 2.610/2008, abaixo transcrita, procedente da Secretaria de Previdência Complementar – SPC, atual PREVIC, sendo publicada no Diário Oficial da União – DOU de 10.11.2008, a saber:
“PORTARIA MPS/SPC/DETEC Nº 2.610, DE 07 DE NOVEMBRO DE 2008 - DOU DE 10/11/2008
A DIRETORA DE ANÁLISE TÉCNICA, no uso das atribuições que lhe confere o inciso I do art. 33, combinado com o art. 74, ambos da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, o inciso I, do art. 12 do Anexo I ao Decreto nº 6.417, de 31 de março de 2008, considerando as manifestações técnicas exaradas no Processo MPAS Nº 301.837/79, às folhas, sob o comando Nº 331605643/2008, resolve:
Art. 1º Aprovar, nos termos da Análise Técnica Nº 682/SPC/DETC/CGAT, de 30/10/2008, as alterações propostas para o Regulamento do Plano de Benefícios REG/REPLAN, CNPB Nº 1977.0002-74, administrado pela FUNCEF - Fundação dos Economiários Federais. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. MARIA ESTER VERAS”
Em razão do exposto e considerando que a “Recuperação de Perdas”, passou a constituir um Direito Adquirido autônomo, posto que proveniente de situação absolutamente distinta daquela que deu causa à “Revisão de Benefícios’, no mesmo ano de 2008, o REG/Replan/Saldado 2006 foi alterado, passando a viger o REG/Replan/Saldado 2008, o qual tem como única alteração ao Regulamento anterior a inserção no artigo 115, supracitado, do parágrafo segundo, passando o parágrafo único à condição de parágrafo primeiro. Destarte, o mencionado artigo 115, passou a ter a seguinte redação:
“Art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formada pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
§ 1° - O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
§ 2° - Em caráter excepcional e transitório, a constituição do fundo de que trata o caput corresponderá a até 90% (noventa por cento) do resultado financeiro que exceder a meta atuarial no exercício, até que o reajuste do beneficio, nos termos do parágrafo 1º atinja o percentual correspondente ao INPC/IBGE acumulado entre 01/09/1995 a 31/08/2001, descontados os reajustes concedidos a partir de setembro/2006, com exceção dos reajustes do ÍNDICE DO PLANO.”
Constata-se, pelo exposto, que a “Recuperação de Perdas”, além de utilizar, excepcional e transitoriamente, o percentual de 50%, direito adquirido destinado à “Revisão de Benefícios”, utilizará, ainda, “até 40%” do superávit, o qual também passará a compor o Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO – FRBS, totalizando este “até 90%”, para repasse integral, ou seja, “até 90%” do superávit, para a “Recuperação de Perdas”.
No mesmo parágrafo, foram destinados, outrossim, em caráter retroativo, os percentuais de 3,54%, 5,35%, 9% e 4%, os dois primeiros já pagos como “Revisão de Benefícios”, e os dois últimos, pagos como “Incentivos ao Saldamento”, tudo, segundo explicitado, para acelerar o pagamento da “Recuperação de Perdas”.
Destarte, o caráter “excepcional e transitório” da utilização de até 90% do superávit, depositado no FRBS, para efeito de pagamento das PERDAS, significa a “suspensão” do pagamento da “Revisão de Benefícios”, haja vista a inclusão dos 50% do superávit, destinados a esta, resultando em supressão do direito adquirido respectivo e consequente infringência à Constituição Federal, até porque não foi explicitada a forma como seriam pagos os percentuais “emprestados” da “Revisão de Benefícios”, os quais passaram a constituir-se em novas PERDAS, sendo certo que tal disposição reguladora significa trocar “seis por meia dúzia”, sem nenhuma justificativa plausível, além de contrariar a legislação existente, ignorando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, não se podendo afastar, decerto, no caso concreto, a possibilidade iminente de prescrição
Em consequência, restou instalado o “caos” no pagamento dos benefícios da FUNCEF, visto que a “Revisão de Benefícios” que vinha sendo corretamente paga, restou sem nenhum pagamento, portanto, em patente desobediência ao artigo 20, parágrafo 2º, da Lei Complementar 109/2001: “§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.” Logo, a “regulamentação”, contida no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, é ilegal por caracterizar desobediência evidente à Lei Complementar nº 109/2001, com a agravante de “desfazer” obrigação cogente advinda da mesma Lei Complementar, ou seja, o direito adquirido à “Revisão de Benefícios”.
Todavia, a partir de então, foram pagos os percentuais de 1,08% e 2,33%, ambos como “Recuperação de Perdas”, ou seja, com base no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, o que torna sem efeito o pretenso cumprimento da obrigação, haja vista restar caracterizada a nulidade/anulação/inexistência de tal “regulamentação” imprópria, até por ir de encontro à própria Lei Complementar que deu origem ao direito adquirido correspondente, no caso a “Revisão de Benefícios”,considerando-se que tais percentuais advieram, tão somente, dos 50% do superávit depositados no FRBS, eis que, os até 40%, que totalizariam até 90%, JAMAIS FORAM DEPOSITADOS NO FRBS, CONSTITUINDO-SE O MESMO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 115 DO REG/REPLAN/SALDADO 2008, EM “LETRA MORTA”, ANTE A PATENTE FALTA DE CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO “SINE QUA NON” PARA O PAGAMENTO PRETENDIDO, I.E. O DEPÓSTO, NO FRBS, DE “ATÉ 40%” DO SUPERÁVIT QUE, SOMADO AOS 50% DA REVISÃO DE BENEFÍCIOS, TOTALIZARIAM OS “ATÉ 90%” NECESSÁRIOS PARA LEGITIMAR O PAGAMENTO DA “RECUPERAÇÃO DE PERDAS”.
Aliás, sobre o assunto, tanto o REG/Replan/Saldado 2006 como o REG/Replan/Saldado 2008 são taxativos ao determinar no artigo 125, o seguinte:
“Art. 125 - As alterações deste Plano não poderão contrariar as finalidades da FUNCEF nem reduzir BENEFÍCIO já concedido.
Parágrafo único - Não se considerará redução de BENEFÍCIO quando a redução decorrer de revisão de erro material.”
Posto isso, percebe-se, claramente, sem maiores delongas, que a FUNCEF FOI DE ENCONTRO ao seu próprio Regulamento, eis que “repassou” todos os percentuais já pagos como “Revisão de Benefícios” e “Incentivos ao Saldamento”, para a “Recuperação de Perdas”, transgredindo, assim, o referido artigo 125, transcrito acima, considerando-se que se trata, sem sombra de dúvida, de redução de benefícios já concedidos, oriundos de direito adquirido autônomo e que, por evidência, não se confunde com o benefício atinente às “perdas”, visto que estas, como o próprio nome diz, advêm de ganhos não repassados, portanto benefícios não pagos, enquanto a “Revisão de Benefícios”, na espécie, diz respeito a GANHOS REAIS efetivamente pagos, constituindo-se , destarte, em ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO, PORTANTO COM RESGUARDO CONSTITUCIONAL, CONFORME DETERMINA O ARTIGO 5°, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A SABER:– “A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA”, VERIFICANDO-SE, NO CASO CONCRETO, INFRINGÊNCIA DUPLA E NOTÓRIA INCONTESTÁVEL, HAJA VISTA A DESOBEDIÊNCIA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO.
Vale destacar, ainda, sobre o mesmo assunto,que o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO da “Recuperação de Perdas”, só se deu através da Portaria n° 2.610/2008 e consequente surgimento do REG/Replan/Saldado 2008, PORÉM, SEM EFEITO RETROATIVO, sendo inconcebível o repasse de valores devidos e pagos há mais de 02 anos para satisfazer obrigações diversas que, em conformidade com o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO extemporâneo, sequer existiam na época dos pagamentos então pretensamente repassados, restando descaracterizado, até por uma questão contábil, além de jurídica, o pseudo repasse para a “Recuperação de Perdas”, tendo em vista que esta só passou a viger a partir da publicação da Portaria 2.610/2008.
Data máxima vênia, porém, normalmente, em casos de retroatividade, a norma retroage para alcançar uma situação jurídica anterior, enquanto que, no caso concreto, é a situação jurídica reconhecida, sem efeito retroativo, que se desloca em parte no tempo, para alcançar norma específica, relativa a uma situação inteiramente diversa e autônoma, deixando-a esvaziada, em que pese se tratar de direito adquirido, resguardado por ato jurídico perfeito e acabado.
Como não bastasse, o artigo 126, de ambos os Regulamentos (REG/Replan/Saldado 2006 e REG/Replan/Saldado 2008), estabelece:
“Art. 126 - Sem prejuízo do BENEFÍCIO, PRESCREVE EM 5 (CINCO) ANOS o direito as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.” (Destaquei)
Por via de consequência, observa-se o seguinte:
Conforme já restou esclarecido, à saciedade, a “revisão obrigatória do plano de benefícios da FUNCEF’, resultando no REG/Replan/Saldado 2006, adveio da não utilização da reserva especial, por três exercícios consecutivos, consoante determina o parágrafo 2º do artigo 20 da Lei Complementar nº 109/2001, sendo certo que o artigo 115, do mesmo Regulamento tratou, expressamente, do assunto, conforme transcrição acima.
Destarte, o artigo em referência regulamentou, no âmbito da FUNCEF, a utilização da referida reserva, quando for o caso, de forma anual, após o Balanço, desde que preenchidas as condições indicadas no mesmo dispositivo, objetivando evitar que situações do tipo se repetissem, obrigando, assim, nova revisão do plano de benefícios.
Como consequência direta do mesmo artigo 115, supracitado, foram concedidos, aos optantes do benefício saldado, os percentuais de 3,54%, referente ao ano de 2006, pago em 2007, e 5,35%, relativo ao ano de 2007, pago em 2008. Cabendo ressaltar, que por força dos artigos 85 e 120 do Regulamento em referência, foram pagos, por ocasião do Saldamento, respectivamente, os percentuais de 9% e 4%.
Ocorre que, com a dita transferência dos percentuais acima mencionados para a “Recuperação de Perdas”, alcançando um período em que esta sequer havia sido reconhecida administrativamente, restou esvaziada a “Revisão de Benefícios”, sendo que tal esvaziamento acarretou, em consequência, o não cumprimento do parágrafo segundo do artigo 20 da Lei Complementar n° 109/2001, tornando a mesma “Revisão de Benefícios”, bem como os incentivos ao Saldamento, passíveis de pagamento imediato, com os acréscimos devidos, observados, também, os demais percentuais pagos, de 1,08% e 2,33%, como “Recuperação de Perdas”, oriundos do superávit, porém restritos exclusivamente aos 50% concernentes à “Revisão de Benefícios”. ..
Portanto, considerando as peculiaridades inerentes ao caso concreto, especialmente o fato de que a FUNCEF não depositou no FRBS nenhum percentual relativo aos “até 40%” do superávit, para a `”Recuperação de Perdas”, limitando-se a utilizar tão somente os 50% do superávit, reservados legalmente para a “Revisão de Benefícios”, resta clara a falta de cumprimento, na situação fática, da obrigação assumida, tornando sem efeito, ante o claro descumprimento, o parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, em face da notória falta de legitimidade, haja vista o não cumprimento da obrigação principal, i.e, o depósito de “até 40%” do superávit, no FRBS, e, em consequência, a apropriação indevida, como explicitado, dos 50% referentes à “Revisão de Benefícios”, o que torna sem objetivo a alteração respectiva, considerando-se que, da forma como procedido, tornou-se desproposital e antijurídica a transferência pretendida.
Nessa concepção e tendo em vista o não cumprimento do contido no parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, forçoso é admitir que a FUNCEF ignorou o parágrafo concernente à “Recuperação de Perdas”, salvo no tocante à denominação, que sequer consta no parágrafo 2º e que, dependendo das circunstâncias, volta a ser denominada, pela mesma FUNCEF, de “Revisão de Benefícios”, demonstrando a inconsequência da situação.
Consequentemente, forçoso também é considerar que os pagamentos efetivamente efetuados não abrangem a “Recuperação de Perdas”, e sim a “Revisão de Benefícios”, estando, inclusive, em estrita conformidade, até o momento, com a regulamentação desta, dizendo respeito exclusiva e exatamente aos 50% do superávit, como previsto no artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2006, bem como aos Incentivos ao Saldamento, pagos em cumprimento ao Regulamento em referência.
Ante o exposto, tratando-se a “RECUPERAÇÃO DE PERDAS” de um direito adquirido reconhecido administrativamente mediante Portaria, traduzindo, assim, um “ato jurídico perfeito e acabado”, faz-se mister o seu efetivo pagamento, apurado e aprovado como 49,15%, pendente de atualização, ante o tempo decorrido, para efeito de legitimação da situação atual, contrária aos mais basilares princípios de direito e deveras desrespeitoso para com todos aqueles que optaram pelo Saldamento e não estavam na ativa no período indicado ou em parte dele (01.09.1995 a 31.08.2001), considerando-se a notória falta da paridade obrigatória.
Convém destacar que o percentual de 49,15%, da “Recuperação de Perdas”, foi calculado pelo INPC, pelo “Grupo de Trabalho”, por ocasião do Relatório que precedeu a Portaria respectiva, tão somente para efeito de vinculação ao débito apurado, o qual permaneceu estagnado, sem quaisquer atualizações, tendo a FUNCEF informado um débito atual de menos de 20%, em face da apropriação dos índices relativos à “Revisão de Benefícios” e aos “Incentivos ao Saldamento”, sendo certo que tal débito, resultante das mencionadas deduções indevidas, ainda que considerado, o que se admite “ad argumentandum tantum”, não condiz com a realidade, eis que jamais foi corrigido monetariamente...
Por pertinência, é de bom alvitre lembrar que, em quaisquer casos, a PRESCRIÇÃO é de 05 (cinco) anos, contados da data da publicação no DOU da citada Portaria, ou seja, 09.11.2008, sendo, na minha concepção, ação de competência da Justiça Comum Estadual, contra a FUNCEF, tudo em conformidade com o artigo 126, de ambos os Regulamentos, antes transcrito.
Vale ressaltar que este tipo de assunto, além de novo é especifico, sendo necessária a criação de Jurisprudência a respeito, até porque, pelas mesmas razões, a Doutrina praticamente inexiste, na espécie, valendo ter em mente que a tramitação do processo deve ser longa, chegando ao Supremo Tribunal Federal - STF, se for o caso, ou ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, se a questão for considerada infraconstitucional.
Em razão das peculiaridades, a questão deve envolver perícia técnica, o que requer a formulação dos quesitos respectivos, se possível com antecedência, haja vista o desvirtuamento existente, cabendo destacar que a “justificativa” usada pela FUNCEF, no sentido de que o superávit, no caso, é calculado antes do resultado do Balanço, não justifica absolutamente nada, pois em caso de déficit, o superávit será imediatamente utilizado para cobri-lo, não sendo razoável, desvinculá-lo do Balanço, como pretendido...
É o meu entendimento sobre o tema.
Cordialmente
Maria de Nazaré de Melo Ribeiro
Natal, 29.07.2013.
Com relação ao Saldamento, há alguns aspectos que merecem ser destacados, para a efetiva compreensão do assunto.
Destarte, a Lei Complementar nº 109/2001, estabelece em seu artigo 20:
"Art. 20. O resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reservas matemáticas.
§ 1o Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios.
§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
§ 3o Se a revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições, deverá ser levada em consideração a proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos."
Por conseguinte, o REG/Replan/Saldado 2006 foi consequência direta do estabelecido na referida Lei Complementar, parágrafo 2º, eis que, "a não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos" – a partir de 2003 - era uma realidade que, por IMPOSIÇÃO LEGAL, exigia a “revisão obrigatória do plano de benefícios”.
Diante das circunstâncias, surgiu o REG/Replan/Saldado 2006, quando passou a viger o seu artigo 115, o qual tem o seguinte teor:
art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
Parágrafo Único – O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
Verifica-se, portanto, que objetivando evitar constantes alterações obrigatórias do “plano de benefícios”, em face de “não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos”, a FUNCEF achou por bem regulamentar a questão nos termos do artigo 115, supra transcrito,o qual, criou o Fundo para Revisão do Benefício Saldado – FRBS, “formado pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial”, determinando, assim, o percentual do superávit a ser utilizado para efeito de “Revisão de Benefícios” e estabelecendo no parágrafo único, as condições para tal, ou seja: que o montante da reserva correspondente atinja “1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.”
Portanto, trata-se de DIREITO ADQUIRIDO, bastando, para o pagamento consequente, a existência de superávit e que o valor do FRBS seja igual ou maior que 1% da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO - RBS, após a apuração do resultado do exercício.
Assim, com base no dispositivo acima transcrito, foram pagos, em 2007 e 2008, referente aos Balanços de 2006 e 2007, respectivamente, os percentuais de 3,54% e 5,35%, como “Revisão de Benefícios”, em atendimento à previsão legal em referência.
Outrossim, ainda em conformidade com o REG/Replan/Saldado 2006, foram efetivados os pagamentos dos percentuais de 9% e 4% (artigos 85 e 120), ambos como incentivo à opção pelo Saldamento.
Vale ressaltar que, em face da existência de “PERDAS”, no período de 01.09.1995 a 31.08.2001, consequentes da política econômica adotada no País e da falta da Paridade obrigatória entre ativos e aposentados, foi formado um “Grupo de Trabalho”, constituído por aposentados e empregados da FUNCEF, com o objetivo de apurar as referidas “PERDAS”, sendo certo, por evidência, que tal apuração não se confundia nem se confunde com a “Revisão de Benefícios”, eis que tais “PERDAS” apuradas tiveram por base, como indicado, um período bem anterior ao Saldamento, o qual teve como respaldo resguardar, exatamente, a paridade entre ativos e aposentados no mesmo período, visto que estes não foram beneficiados pelos vários abonos e demais salários indiretos pagos aos ativos e não repassados aos mesmos aposentados, em que pese a paridade obrigatória na época, acarretando diferenças notórias entre os salários e os benefícios respectivos.
Em consequência, após demorada tramitação do Processo correspondente, o qual passou pela FUNCEF, CAIXA e Órgãos Governamentais competentes, foi aprovada, em 07.11.2008, a Portaria nº 2.610/2008, abaixo transcrita, procedente da Secretaria de Previdência Complementar – SPC, atual PREVIC, sendo publicada no Diário Oficial da União – DOU de 10.11.2008, a saber:
“PORTARIA MPS/SPC/DETEC Nº 2.610, DE 07 DE NOVEMBRO DE 2008 - DOU DE 10/11/2008
A DIRETORA DE ANÁLISE TÉCNICA, no uso das atribuições que lhe confere o inciso I do art. 33, combinado com o art. 74, ambos da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, o inciso I, do art. 12 do Anexo I ao Decreto nº 6.417, de 31 de março de 2008, considerando as manifestações técnicas exaradas no Processo MPAS Nº 301.837/79, às folhas, sob o comando Nº 331605643/2008, resolve:
Art. 1º Aprovar, nos termos da Análise Técnica Nº 682/SPC/DETC/CGAT, de 30/10/2008, as alterações propostas para o Regulamento do Plano de Benefícios REG/REPLAN, CNPB Nº 1977.0002-74, administrado pela FUNCEF - Fundação dos Economiários Federais. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. MARIA ESTER VERAS”
Em razão do exposto e considerando que a “Recuperação de Perdas”, passou a constituir um Direito Adquirido autônomo, posto que proveniente de situação absolutamente distinta daquela que deu causa à “Revisão de Benefícios’, no mesmo ano de 2008, o REG/Replan/Saldado 2006 foi alterado, passando a viger o REG/Replan/Saldado 2008, o qual tem como única alteração ao Regulamento anterior a inserção no artigo 115, supracitado, do parágrafo segundo, passando o parágrafo único à condição de parágrafo primeiro. Destarte, o mencionado artigo 115, passou a ter a seguinte redação:
“Art. 115 – O Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO será formada pelo resultado financeiro equivalente a 50% do que exceder a meta atuarial.
§ 1° - O BENEFÍCIO SALDADO será revisto quando o montante desta reserva atingir 1% (um por cento) da RESERVA DO BENEFÍCIO SALDADO, após a apuração do resultado do exercício.
§ 2° - Em caráter excepcional e transitório, a constituição do fundo de que trata o caput corresponderá a até 90% (noventa por cento) do resultado financeiro que exceder a meta atuarial no exercício, até que o reajuste do beneficio, nos termos do parágrafo 1º atinja o percentual correspondente ao INPC/IBGE acumulado entre 01/09/1995 a 31/08/2001, descontados os reajustes concedidos a partir de setembro/2006, com exceção dos reajustes do ÍNDICE DO PLANO.”
Constata-se, pelo exposto, que a “Recuperação de Perdas”, além de utilizar, excepcional e transitoriamente, o percentual de 50%, direito adquirido destinado à “Revisão de Benefícios”, utilizará, ainda, “até 40%” do superávit, o qual também passará a compor o Fundo para REVISÃO DE BENEFÍCIO SALDADO – FRBS, totalizando este “até 90%”, para repasse integral, ou seja, “até 90%” do superávit, para a “Recuperação de Perdas”.
No mesmo parágrafo, foram destinados, outrossim, em caráter retroativo, os percentuais de 3,54%, 5,35%, 9% e 4%, os dois primeiros já pagos como “Revisão de Benefícios”, e os dois últimos, pagos como “Incentivos ao Saldamento”, tudo, segundo explicitado, para acelerar o pagamento da “Recuperação de Perdas”.
Destarte, o caráter “excepcional e transitório” da utilização de até 90% do superávit, depositado no FRBS, para efeito de pagamento das PERDAS, significa a “suspensão” do pagamento da “Revisão de Benefícios”, haja vista a inclusão dos 50% do superávit, destinados a esta, resultando em supressão do direito adquirido respectivo e consequente infringência à Constituição Federal, até porque não foi explicitada a forma como seriam pagos os percentuais “emprestados” da “Revisão de Benefícios”, os quais passaram a constituir-se em novas PERDAS, sendo certo que tal disposição reguladora significa trocar “seis por meia dúzia”, sem nenhuma justificativa plausível, além de contrariar a legislação existente, ignorando o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, não se podendo afastar, decerto, no caso concreto, a possibilidade iminente de prescrição
Em consequência, restou instalado o “caos” no pagamento dos benefícios da FUNCEF, visto que a “Revisão de Benefícios” que vinha sendo corretamente paga, restou sem nenhum pagamento, portanto, em patente desobediência ao artigo 20, parágrafo 2º, da Lei Complementar 109/2001: “§ 2o A não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.” Logo, a “regulamentação”, contida no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, é ilegal por caracterizar desobediência evidente à Lei Complementar nº 109/2001, com a agravante de “desfazer” obrigação cogente advinda da mesma Lei Complementar, ou seja, o direito adquirido à “Revisão de Benefícios”.
Todavia, a partir de então, foram pagos os percentuais de 1,08% e 2,33%, ambos como “Recuperação de Perdas”, ou seja, com base no parágrafo 2º do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, o que torna sem efeito o pretenso cumprimento da obrigação, haja vista restar caracterizada a nulidade/anulação/inexistência de tal “regulamentação” imprópria, até por ir de encontro à própria Lei Complementar que deu origem ao direito adquirido correspondente, no caso a “Revisão de Benefícios”,considerando-se que tais percentuais advieram, tão somente, dos 50% do superávit depositados no FRBS, eis que, os até 40%, que totalizariam até 90%, JAMAIS FORAM DEPOSITADOS NO FRBS, CONSTITUINDO-SE O MESMO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 115 DO REG/REPLAN/SALDADO 2008, EM “LETRA MORTA”, ANTE A PATENTE FALTA DE CUMPRIMENTO DA CONDIÇÃO “SINE QUA NON” PARA O PAGAMENTO PRETENDIDO, I.E. O DEPÓSTO, NO FRBS, DE “ATÉ 40%” DO SUPERÁVIT QUE, SOMADO AOS 50% DA REVISÃO DE BENEFÍCIOS, TOTALIZARIAM OS “ATÉ 90%” NECESSÁRIOS PARA LEGITIMAR O PAGAMENTO DA “RECUPERAÇÃO DE PERDAS”.
Aliás, sobre o assunto, tanto o REG/Replan/Saldado 2006 como o REG/Replan/Saldado 2008 são taxativos ao determinar no artigo 125, o seguinte:
“Art. 125 - As alterações deste Plano não poderão contrariar as finalidades da FUNCEF nem reduzir BENEFÍCIO já concedido.
Parágrafo único - Não se considerará redução de BENEFÍCIO quando a redução decorrer de revisão de erro material.”
Posto isso, percebe-se, claramente, sem maiores delongas, que a FUNCEF FOI DE ENCONTRO ao seu próprio Regulamento, eis que “repassou” todos os percentuais já pagos como “Revisão de Benefícios” e “Incentivos ao Saldamento”, para a “Recuperação de Perdas”, transgredindo, assim, o referido artigo 125, transcrito acima, considerando-se que se trata, sem sombra de dúvida, de redução de benefícios já concedidos, oriundos de direito adquirido autônomo e que, por evidência, não se confunde com o benefício atinente às “perdas”, visto que estas, como o próprio nome diz, advêm de ganhos não repassados, portanto benefícios não pagos, enquanto a “Revisão de Benefícios”, na espécie, diz respeito a GANHOS REAIS efetivamente pagos, constituindo-se , destarte, em ATO JURÍDICO PERFEITO E ACABADO, PORTANTO COM RESGUARDO CONSTITUCIONAL, CONFORME DETERMINA O ARTIGO 5°, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A SABER:– “A LEI NÃO PREJUDICARÁ O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA”, VERIFICANDO-SE, NO CASO CONCRETO, INFRINGÊNCIA DUPLA E NOTÓRIA INCONTESTÁVEL, HAJA VISTA A DESOBEDIÊNCIA AO DIREITO ADQUIRIDO E AO ATO JURÍDICO PERFEITO.
Vale destacar, ainda, sobre o mesmo assunto,que o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO da “Recuperação de Perdas”, só se deu através da Portaria n° 2.610/2008 e consequente surgimento do REG/Replan/Saldado 2008, PORÉM, SEM EFEITO RETROATIVO, sendo inconcebível o repasse de valores devidos e pagos há mais de 02 anos para satisfazer obrigações diversas que, em conformidade com o RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO extemporâneo, sequer existiam na época dos pagamentos então pretensamente repassados, restando descaracterizado, até por uma questão contábil, além de jurídica, o pseudo repasse para a “Recuperação de Perdas”, tendo em vista que esta só passou a viger a partir da publicação da Portaria 2.610/2008.
Data máxima vênia, porém, normalmente, em casos de retroatividade, a norma retroage para alcançar uma situação jurídica anterior, enquanto que, no caso concreto, é a situação jurídica reconhecida, sem efeito retroativo, que se desloca em parte no tempo, para alcançar norma específica, relativa a uma situação inteiramente diversa e autônoma, deixando-a esvaziada, em que pese se tratar de direito adquirido, resguardado por ato jurídico perfeito e acabado.
Como não bastasse, o artigo 126, de ambos os Regulamentos (REG/Replan/Saldado 2006 e REG/Replan/Saldado 2008), estabelece:
“Art. 126 - Sem prejuízo do BENEFÍCIO, PRESCREVE EM 5 (CINCO) ANOS o direito as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.” (Destaquei)
Por via de consequência, observa-se o seguinte:
Conforme já restou esclarecido, à saciedade, a “revisão obrigatória do plano de benefícios da FUNCEF’, resultando no REG/Replan/Saldado 2006, adveio da não utilização da reserva especial, por três exercícios consecutivos, consoante determina o parágrafo 2º do artigo 20 da Lei Complementar nº 109/2001, sendo certo que o artigo 115, do mesmo Regulamento tratou, expressamente, do assunto, conforme transcrição acima.
Destarte, o artigo em referência regulamentou, no âmbito da FUNCEF, a utilização da referida reserva, quando for o caso, de forma anual, após o Balanço, desde que preenchidas as condições indicadas no mesmo dispositivo, objetivando evitar que situações do tipo se repetissem, obrigando, assim, nova revisão do plano de benefícios.
Como consequência direta do mesmo artigo 115, supracitado, foram concedidos, aos optantes do benefício saldado, os percentuais de 3,54%, referente ao ano de 2006, pago em 2007, e 5,35%, relativo ao ano de 2007, pago em 2008. Cabendo ressaltar, que por força dos artigos 85 e 120 do Regulamento em referência, foram pagos, por ocasião do Saldamento, respectivamente, os percentuais de 9% e 4%.
Ocorre que, com a dita transferência dos percentuais acima mencionados para a “Recuperação de Perdas”, alcançando um período em que esta sequer havia sido reconhecida administrativamente, restou esvaziada a “Revisão de Benefícios”, sendo que tal esvaziamento acarretou, em consequência, o não cumprimento do parágrafo segundo do artigo 20 da Lei Complementar n° 109/2001, tornando a mesma “Revisão de Benefícios”, bem como os incentivos ao Saldamento, passíveis de pagamento imediato, com os acréscimos devidos, observados, também, os demais percentuais pagos, de 1,08% e 2,33%, como “Recuperação de Perdas”, oriundos do superávit, porém restritos exclusivamente aos 50% concernentes à “Revisão de Benefícios”. ..
Portanto, considerando as peculiaridades inerentes ao caso concreto, especialmente o fato de que a FUNCEF não depositou no FRBS nenhum percentual relativo aos “até 40%” do superávit, para a `”Recuperação de Perdas”, limitando-se a utilizar tão somente os 50% do superávit, reservados legalmente para a “Revisão de Benefícios”, resta clara a falta de cumprimento, na situação fática, da obrigação assumida, tornando sem efeito, ante o claro descumprimento, o parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, em face da notória falta de legitimidade, haja vista o não cumprimento da obrigação principal, i.e, o depósito de “até 40%” do superávit, no FRBS, e, em consequência, a apropriação indevida, como explicitado, dos 50% referentes à “Revisão de Benefícios”, o que torna sem objetivo a alteração respectiva, considerando-se que, da forma como procedido, tornou-se desproposital e antijurídica a transferência pretendida.
Nessa concepção e tendo em vista o não cumprimento do contido no parágrafo 2° do artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2008, forçoso é admitir que a FUNCEF ignorou o parágrafo concernente à “Recuperação de Perdas”, salvo no tocante à denominação, que sequer consta no parágrafo 2º e que, dependendo das circunstâncias, volta a ser denominada, pela mesma FUNCEF, de “Revisão de Benefícios”, demonstrando a inconsequência da situação.
Consequentemente, forçoso também é considerar que os pagamentos efetivamente efetuados não abrangem a “Recuperação de Perdas”, e sim a “Revisão de Benefícios”, estando, inclusive, em estrita conformidade, até o momento, com a regulamentação desta, dizendo respeito exclusiva e exatamente aos 50% do superávit, como previsto no artigo 115 do REG/Replan/Saldado 2006, bem como aos Incentivos ao Saldamento, pagos em cumprimento ao Regulamento em referência.
Ante o exposto, tratando-se a “RECUPERAÇÃO DE PERDAS” de um direito adquirido reconhecido administrativamente mediante Portaria, traduzindo, assim, um “ato jurídico perfeito e acabado”, faz-se mister o seu efetivo pagamento, apurado e aprovado como 49,15%, pendente de atualização, ante o tempo decorrido, para efeito de legitimação da situação atual, contrária aos mais basilares princípios de direito e deveras desrespeitoso para com todos aqueles que optaram pelo Saldamento.
Convém destacar que o percentual de 49,15%, da “Recuperação de Perdas”, foi calculado pelo INPC, pelo “Grupo de Trabalho”, por ocasião do Relatório que precedeu a Portaria respectiva, tão somente para efeito de vinculação ao débito apurado, o qual permaneceu estagnado, sem quaisquer atualizações, tendo a FUNCEF informado um débito atual de menos de 20%, em face da apropriação dos índices relativos à “Revisão de Benefícios” e aos “Incentivos ao Saldamento”, sendo certo que tal débito, resultante das mencionadas deduções indevidas, ainda que considerado, o que se admite “ad argumentandum tantum”, não condiz com a realidade, eis que jamais foi corrigido monetariamente...
Por pertinência, é de bom alvitre lembrar que, em quaisquer casos, a PRESCRIÇÃO é de 05 (cinco) anos, contados da data da publicação no DOU da citada Portaria, ou seja, 09.11.2008, sendo, na minha concepção, ação de competência da Justiça Comum Estadual, contra a FUNCEF, tudo em conformidade com o artigo 126, de ambos os Regulamentos, antes transcrito.
Vale ressaltar que este tipo de assunto, além de novo é especifico, sendo necessária a criação de Jurisprudência a respeito, até porque, pelas mesmas razões, a Doutrina praticamente inexiste, na espécie, valendo ter em mente que a tramitação do processo deve ser longa, chegando ao Supremo Tribunal Federal - STF, se for o caso, ou ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, se a questão for considerada infraconstitucional.
Em razão das peculiaridades, a questão deve envolver perícia técnica, o que requer a formulação dos quesitos respectivos, se possível com antecedência, haja vista o desvirtuamento existente, cabendo destacar que a “justificativa” usada pela FUNCEF, no sentido de que o superávit, no caso, é calculado antes do resultado do Balanço, não justifica absolutamente nada, pois em caso de déficit, o superávit será imediatamente utilizado para cobri-lo, não sendo razoável, desvinculá-lo do Balanço, como pretendido...
É o meu entendimento sobre o tema.
Cordialmente
Maria de Nazaré de Melo Ribeiro
Natal, 29.07.2013.
Obs.: Peço vênia para retirar do texto acima, a parte final do parágrafo a seguir: Ante o exposto, tratando-se a “RECUPERAÇÃO DE PERDAS” de um direito adquirido reconhecido administrativamente mediante Portaria, traduzindo, assim, um “ato jurídico perfeito e acabado”, faz-se mister o seu efetivo pagamento, apurado e aprovado como 49,15%, pendente de atualização, ante o tempo decorrido, para efeito de legitimação da situação atual, contrária aos mais basilares princípios de direito e deveras desrespeitoso para com todos aqueles que optaram pelo Saldamento. (e não estavam na ativa no período indicado ou em parte dele (01.09.1995 a 31.08.2001), considerando-se a notória falta da paridade obrigatória.)
A retirada em referência teve por base o fato de que o Processo correspondente, de difícil acesso, inclui, ao que tudo indica, para efeito de "Recuperação de Perdas", todos os que optaram pelo Saldamento, independentemente da condição de ativos ou aposentados, em que pese a contradição no que diz respeito à ausência obrigatória de paridade efetiva, no período, no caso concreto... Natal, 04.08.2013. Nazaré Ribeiro.
Eu que me aposentei em outubro de 2005, e recebi os acertos de percentuais de 9% e 4%.de 1,08% e 2,33%, como “Recuperação de Perdas”, oriundos do superávit, os percentuais de 3,54%, referente ao ano de 2006, pago em 2007, e 5,35%, relativo ao ano de 2007, pago em 2008, devo ainda entrar com a ação de Recuperação de Perdas?
ResponderExcluirGrata.
Helvia